In de algemene voorwaarden van de CFD-brokers staat een “forumkeuzebeding”, een clausule die bepaalt dat de rechter in thuisland Cyprus bevoegd is om rechtszaken te behandelen, in plaats van de rechtbank in het woonland van de belegger, Nederland. De vraag welke rechter de zaak gaat behandelen is cruciaal vanwege verschillen tussen het Cypriotische en het Nederlandse recht.
Oneerlijke handelspraktijken?
De beleggers doen een beroep op het leerstuk van de “oneerlijke handelspraktijken”, een wettelijke regeling om consumenten binnen de Europese markt te beschermen tegen misleiding en agressieve verkoopmethodes. De regeling komt uit het Europese recht en is zowel in Cyprus als in Nederland omgezet in nationale wetgeving. Er blijkt echter een cruciaal verschil te bestaan tussen beide rechtsstelsels. In Cyprus kan een gedupeerde consument klagen bij de consumentenautoriteit. Die kan wel een boete opleggen aan een bedrijf, maar dat levert geen vergoeding van de schade op. In Nederland kan een consument een stap verder gaan: hij kan het contract ongeldig verklaren (“vernietigen”, art. 6:193j lid 3 BW). Bij vernietiging moet de betaalde inleg terug worden betaald, een zeer effectieve manier om de schade vergoed te krijgen.
Naar Cyprus of naar Nederland?
Omdat de Nederlandse wet consumenten meer bescherming biedt tegen oneerlijke handelspraktijken dan de Cypriotische wet, is het voor de CFD-brokers cruciaal dat de Nederlandse rechtbanken zich onbevoegd verklaren. Omgekeerd is het voor de gedupeerde beleggers essentieel dat de zaken in Nederland worden behandeld. Op het eerste gezicht lijken de artikelen 17-19 van het Europese Brussel-I bis verdrag dat de bevoegdheid in grensoverschrijdende zaken regelt, duidelijk: in een consumentenzaak mag de consument aan de rechter in zijn woonland voorleggen. Een gedaagde partij die niet voor een buitenlandse rechter gedagvaard wil worden, moet aan het begin van de rechtszaak de bevoegdheid van de rechter ter discussie stellen via een “bevoegdheidsincident” (art. 11 Rv). Een dergelijk incident dwingt de rechter eerst te beslissen over de vraag of hij bevoegd is.
Retailbelegger of professionele belegger?
De CFD-brokers halen het argument waarom het forumkeuzebeding in hun visie geldig is en de Nederlandse rechter dus onbevoegd uit de status van het contract. Het Europese recht maakt onderscheid tussen retailbeleggers (die onder het consumentenrecht vallen) en professionele beleggers die daar (mogelijk) niet onder vallen (in dat geval is het forumkeuzebeding geldig omdat de partijen gelijkwaardige zakelijke partijen zijn). De gedupeerden in de CFD-rechtszaken zijn zonder uitzondering bij de aanvang van het contract gecategoriseerd als professionele belegger. Dat is geen toeval, in deel 1 van deze terugblik hebben we het ESMA- en het AFM-besluit besproken: de leverage van CFD’s die aan particulieren worden verkocht is beperkt, maar bij professionals geldt geen limiet. De CFD-brokers hebben er belang bij dat hun klanten als professionele belegger worden gecategoriseerd omdat daarmee de beperkingen omzeild kunnen worden. Bij de bevoegdheidsincidenten trekken de brokers de lijn door: de rechtszaken kunnen volgens hen alleen in Cyprus worden gevoerd, omdat het niet gaat om consumenten.
Categorisering tot professionele belegger baat de brokers niet
De Nederlandse rechters worden zodoende geplaatst voor de vraag of een particulier die als professionele belegger wordt gecategoriseerd zijn status van consument verliest. De eerste uitspraak over deze materie komt van de Rechtbank Limburg op 3 juni 2020. De rechtbank legt het Europese recht uit, ziet de belegger als consument, beschouwt het forumkeuzebeding als ongeldig en verklaart zich bevoegd: de zaak kan verder in Nederland worden behandeld. Andere rechtbanken volgen dezelfde lijn. In een zaak waarin naast een particuliere klant ook de BV van deze klant ging contracteren, leek de CFD-broker sterker te staan omdat een BV nu eenmaal geen consument is, maar de Rechtbank Noord-Holland doorzag in een uitspraak van 24 juni 2020 dat het de broker eigenlijk te doen was om toegang te krijgen tot het kapitaal van de BV nadat het privé-vermogen al geheel was ingezet. De andere rechtbanken volgen de ingeslagen weg. Hiervan valt te leren dat een particuliere retailbelegger die wordt gecategoriseerd als professionele belegger niet zonder meer zijn status van consument verliest. Dat is een belangrijke conclusie die kan worden getrokken uit de uitspraken over de bevoegdheidsincidenten. Wat hierbij wel meespeelt is dat het initiatief bij de “opt up” tot professionele belegger telkens uitgaat van de CFD-broker, en vaak op een nogal diwngende manier: in geen geval is de belegger zelf op het idee gekomen om professioneel te gaan beleggen. De boodschap aan beleggingsinstellingen is dat “pushen” en aandringen om de categorisering te wijzigen (om wettelijke regels te omzeilen) hen niet baat, de rechter prikt dat door.
De “tegenprocedures” bij de Rechtbank in Limassol
Hiermee werd duidelijk dat Nederland het strijdperk wordt en niet Cyprus, maar de CFD-brokers leggen zich daar niet bij neer. Zij starten een reeks tegenprocedures en dagvaarden de beleggers voor de Rechtbank in Limassol. Volgens de CFD-brokers is het forumkeuzebeding gewoon geldig; zij eisen EUR 25.000 per zaak schadevergoeding voor de juridische kosten die zij moeten maken in de Nederlandse bevoegdheidsincidenten. Deze tegenzet plaatst de beleggers voor een serieus probleem. Als zij niet reageren, zal de Cypriotische rechter de eis bij verstek toewijzen. Dat is geen optie. De tegenzet van de CFD-brokers is misschien wel opportunistisch maar juridisch niet helemaal onzin, omdat in het Brussel I bis-verdrag niet expliciet is bepaald dat een forumkeuzebeding in een contract met een consument ongeldig is. Vernuftig is ook de stelling dat de Nederlandse rechtszaken moeten worden stilgelegd tot de Cypriotische rechter over zijn bevoegdheid heeft geoordeeld (de “exceptie van litispendentie”; op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis, dient, ook indien die procedure later is gestart, het gerecht van de forumkeuze te beslissen over zijn bevoegdheid en dienen andere procedures zolang te worden aangehouden. Juristen spreken ook wel over een “Italiaanse torpedo”; als een rechter uit een land dat bekend staat om trage procedures als eerste moet beslissen over zijn bevoegdheid, dan is het lonend om een procedure in een ander land stil te leggen door een later opgestarte tegenprocedure. Als de Nederlandse rechters het standpunt van de CFD-brokers volgen, raken de beleggers het initiatief kwijt. De Rechtbank Noord-Nederland steekt hier een stokje voor op 12 augustus 2020: de Nederlandse procedures worden niet stilgelegd in afwachting van de uitkomst van de Cypriotische tegenprocedures. Volgens de rechtbank is het forumkeuzebeding nu eenmaal ongeldig. Op 23 september 2020 komt de Rechtbank Overijssel tot dezelfde conclusie, en de andere rechtbanken nemen deze benadering over. Met andere woorden: in consumentenzaken werkt de Italiaanse torpedo niet als strategie om de zaak in het woonland van de consument stil te leggen.
Kun je een “tegenprocedure” verbieden?
Dat betekent enerzijds dat de Nederlandse rechtszaken doorgaan, maar daarmee is het gevaar nog niet geweken: de Cypriotische rechtszaken gaan immers ook door, en de Nederlandse rechter kan de CFD-brokers niet zomaar verbieden zaken aanhangig te maken. Voor de beleggers dreigt het risico dat zij worden geconfronteerd met verloren rechtszaken in Cyprus, nog voor de Nederlandse rechtszaken die door de bevoegdheidsincidenten behoorlijk zijn vertraagd op stoom zijn gekomen. Dat leidt tot twee bijzondere vonnissen. De Rechtbank Rotterdam blokkeert de mogelijkheid om een Cypriotisch vonnis te executeren in een uitspraak van 14 april 2021. Dit is een belangrijke beslissing: de beleggers kunnen het zich dan alsnog permitteren om de tegenprocedures te negeren, en dat scheelt in de kosten. Op 2 juni 2021 geeft ook de Rechtbank Midden-Nederland een executieverbod in een fraai gemotiveerde uitspraak: “Met haar handelwijze ondergraaft F1 bewust de doelstellingen van de Brussel Ibis-Vo, waaronder het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en het beschermen van zwakkere partijen. In strijd met deze doelstellingen wordt bovendien een voordeel behaald door F1, namelijk het financieel uitputten van de consument door deze te noodzaken om verweer te voeren in een ander land dan dat van de woonplaats, dan wel deze te noodzaken af te zien van hoor en wederhoor”. Met deze uitspraken is het gevaar van de tegenprocedures grotendeels geweken: de tegenvonnissen kunnen in Nederland niet worden afgedwongen. Uiteindelijk komt de laatste relevante uitspraak over de tegenprocedures van de Rechtbank Limassol: die verklaart zich op 7 april 2021 onbevoegd, de zaken horen in Nederland thuis. Daarmee is het tegenoffensief definitief mislukt, het heeft voor de CFD-brokers geen zin meer rechtszaken aanhangig te maken in Cyprus. Daarmee sluiten de Nederlandse en de Cypriotische vonnissen goed op elkaar aan, een bewijs dat het overkoepelende Europese recht in beide EU-lidstaten goed functioneert.
De incidenten gaan door
Dat betekent nog niet dat een einde komt aan de slepende bevoegdheidsincidenten die de procedures eindeloos vertragen. Keer op keer proberen de CFD-brokers onbevoegdverklaringen uit te lokken en worden incidenten opgeworpen om de rechtszaken te saboteren. De beleggers protesteren en worden telkens gedwongen zich te verweren in de incidenten. De Rechtbank Rotterdam merkt in een vonnis van 13 januari 2021 het volgende op: ”De rechtbank constateert dat F1 Markets tracht het debat over reeds door de rechtbank genomen beslissingen te heropenen door deze opnieuw aan de orde te stellen in dit incident. Ook constateert zij dat F1 Markets [persoon A] veel eerder al had kunnen dagvaarden in Cyprus en dan het verweer van litispendentie eerder had kunnen voeren in deze procedure. De handelwijze van F1 Markets leidt dan ook tot onnodige vertraging en schuurt behoorlijk met de beginselen van een goede procesorde (…) De rechtbank maakt F1 Markets erop attent dat de rechtbank verschillende mogelijkheden heeft om dergelijk gedrag tegen te gaan, onder andere – maar niet beperkt tot – veroordeling in de werkelijk door de wederpartij gemaakte proceskosten die anders niet zouden zijn gemaakt”. Tegen dit soort procesgedrag kan eigenlijk alleen maar worden opgetreden met een financiële sanctie: een veroordeling in de werkelijke proceskosten, maar dat komt bij incidentele vonnissen bijna nooit voor. De Rechtbank Noord-Holland wilde in zijn vonnis van 24 juni 2021 dan ook nog niet zover gaan: “De vordering van [eiseres] om F1 te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten van het incident (€ 3.500,00), zal worden afgewezen. Alhoewel de kantonrechter met [eiseres] van oordeel is dat er aanwijzingen bestaan dat sprake is van misbruik van procesrecht aan de kant van F1, heeft [eiseres] (…) deze vordering onvoldoende onderbouwd”.
Veroordeling in de werkelijke proceskosten
Nederlandse rechtbanken zijn terughoudend als het gaat om veroordelingen in de werkelijke proceskosten. Rechtbank Overijssel verwoordt het op 21 april 2021 als volgt: “de rechtbank overweegt dat een stijgend aantal procedures aanhangig is waarin verschillende aanbieders van CfD’s zijn gedagvaard, dat in (een groot deel van) deze procedures een bevoegdheidsincident is opgeworpen en/of om aanhouding wordt verzocht in het kader van een procedure in Cyprus, en dat op het moment dat Excentral haar incidentele conclusie nam, een groot aantal uitspraken was gepubliceerd waarin deze incidenten waren afgewezen. In alle procedures dient evenwel afzonderlijk beoordeeld te worden of sprake is van een consument als bedoeld in artikel 17 Brussel Ibis-Vo, zodat niet op voorhand evident was dat het incident van Excentral in de onderhavige procedure afgewezen zou worden. Van misbruik van procesrecht is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, zodat er geen grond is voor toewijzing van de werkelijke proceskosten maar het liquidatietarief zal worden toegepast.” Ironisch genoeg is het dezelfde rechtbank die het twee maanden later toch te gortig wordt. Op 19 mei 2021 oordeelt Rechtbank Overijssel als volgt: “Magnum had dan ook kunnen weten dat haar beroep op het forumkeuzebeding niet zou opgaan, zodat op voorhand evident was dat het incident in de onderhavige procedure afgewezen zou worden. De rechtbank zal Magnum daarom veroordelen in de werkelijke proceskosten van [eiser] in het incident”. Het is een zeldzaam voorbeeld van een veroordeling in de werkelijke proceskosten in een incident, waarvan de waarschuwing uitgaat dat de vertragende incidenten niet keer op keer kunnen worden ingesteld terwijl al duidelijk is hoe de rechter over de zaak zal denken. De golf bevoegdheidsincidenten droogt hierna op. Zo komt een einde aan een lange reeks inleidende schermutselingen. De zaken worden eindelijk inhoudelijk behandeld. Hierover schrijven we in deel 3:
