phone icon020 696 3000
Nederlands | English
divider

Artikel

separator

Deel dit artikel op social media:


In de WSNP dankzij de hardheidsclausule! Maar hoe?

/

 

Toelating tot de WSNP is niet mogelijk bij schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan, tenzij de schuldenaar met succes een beroep op de hardheidsclausule doet.

Als sprake is van één of meer schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan, moet de rechter in beginsel een toelatingsverzoek tot de WSNP afwijzen. De rechter kijkt daarbij naar schulden die in de voorafgaande 5 jaar zijn ontstaan. Dat staat in art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw.  Hierop bestaat een belangrijke uitzondering.

Uitzondering: hardheidsclausule

De hardheidsclausule is te vinden in art. 288 lid 3 Fw. De letterlijke tekst van deze wettelijke regel is: “Het verzoek kan in afwijking van het eerste lid, onder b, en het tweede lid, onder c, worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen“.

Toelatingsverzoek bij de rechtbank

Bij de rechtbank wordt in de praktijk heel weinig een (goed gemotiveerd) beroep op de hardheidsclausule gedaan. De rechter is niet verplicht “ambtshalve” te onderzoeken of de hardheidsclausule toegepast moet worden, al komt het wel voor dat de rechtbank al in het vonnis een oordeel geeft over de hardheidsclausule. Als de rechtbank het WSNP-verzoek afwijst omdat sprake is van één of meer schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan, en er is door of namens de schuldenaar geen verzoek gedaan om art. 288 lid 3 Fw. toe te passen, staat in het vonnis vaak een standaardoverweging: “niet gesteld of gebleken is dat de hardheidsclausule moet worden toegepast.” De schuldenaar heeft een laatste kans op toelating door binnen 8 dagen na het vonnis in hoger beroep te gaan.

Gerechtshof

Bij het hoger beroep is inschakeling van een advocaat verplicht. Het vonnis maakt duidelijk welke schuld(en) naar het oordeel van de rechtbank niet te goeder trouw is of zijn ontstaan. De advocaat zal daar eerst naar kijken. Wellicht is de 5 jaarsperiode niet goed toegepast of zit het anders met de ontstaansgeschiedenis van de schulden. In dat geval richt het hoger beroep zich op de aanname dat sprake is van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan of dat deze jonger zijn dan 5 jaar (bekijk hier een praktijkvoorbeeld van deze strategie). De tweede benadering (die “subsidiair” of als vangnet kan worden toegepast) is het beroep op de hardheidsclausule. De advocaat zal uit een gesprek met zijn cliënt de informatie moeten halen die nodig is om dit beroep te onderbouwen. Zonodig zal de advocaat informatie inwinnen bij de schuldhulpverlener, bij medici, bij een beschermingsbewindvoerder of bij andere personen of instanties die het beroep op de hardheidsclausule kunnen versterken door een verklaring. 

Stelplicht

Voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule moet aan de “stelplicht” worden voldaan. Met stelplicht wordt bedoeld de noodzaak om in aansluiting op de tekst van de wet de feiten en omstandigheden onder woorden te brengen waaraan voldaan moet zijn om het beoogde doel, het toepassen van de hardheidsclausule, te halen. Hiermee wordt dus niet bedoeld dat de woorden van de wettekst letterlijk worden herhaald. Het gaat om het aanvoeren van specifieke feiten en omstandigheden die typerend zijn voor de betreffende zaak. Dat zal in elk zaak anders zijn: de hardheidsclausule is casuïstisch van aard. Soms zal een advocaat de inschatting maken dat de kans van slagen te klein is en dan kan hij het instellen van hoger beroep afraden.

Hoe voldoe je aan de stelplicht van art. 288 lid 3 Fw.?

In de eerste plaats zul je onder ogen moeten zien dat bepaalde schulden kennelijk in de ogen van de rechtbank niet te goeder trouw zijn ontstaan. Het kan zijn dat de schuldenaar zelf dit anders beleeft. Hij is bijvoorbeeld een extra lening aangegaan om schulden af te betalen en heeft daarmee zijn best gedaan het hoofd boven water te houden. De rechtbank neemt hem dat kwalijk omdat al duidelijk moest zijn dat hij die schuld niet meer kon afbetalen. Et zit niets anders op dan erkennen dat deze nieuwe lening niet slim was en uitleggen hoe het niettemin zo is gelopen: het boetekleed aantrekken dus, ofwel: inzicht tonen in de gemaakte keuzes en de gevolgen voor anderen. Rechters stellen zich bij een schuldsaneringszitting actief op en stellen veel vragen. De antwoorden op deze vragen kunnen het verschil maken. Het helpt als de schuldenaar inzicht toont in zijn gedrag dat tot onbeheersbare schulden heeft geleid, en een goede advocaat bereidt zijn cliënt voor op de rechtszitting. Vervolgens zal ook onder woorden moeten worden gebracht, waaruit de “keer ten goede” bestaat. Waaruit blijkt dat de schuldenaar de omstandigheden waaronder de schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan, onder controle heeft gekregen? Dit is het moeilijkste deel, omdat er een relevant verschil moet zijn. Volgens de rechtspraak moet het gaan om “echte gedragsaspecten”.

“Echte gedragsaspecten”

Met deze term wordt bedoeld dat de rechter overtuigd moet worden door een echte verandering in de situatie die als het ware de verdienste is van acties die de schuldenaar zelf heeft ondernomen (eventueel met hulp): een “keer ten goede”. Het liefst met bewijs. De negatieve zijde hiervan is dat als er in wezen geen positieve wending is, de kans van slagen ook klein is. Denk aan de situatie dat schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan als gevolg van ziekte, terwijl die ziekte eerder erger dan minder ernstig is geworden bij de toetsing door de rechter. Er is dan wel extra tegenslag voor de schuldenaar, maar geen keer ten goede, zodat de hardheidsclausule niet in aanmerking komt voor toepassing. Wat zijn dan wel echte gedragsaspecten? Hierbij kun je denken aan allerlei wendingen in het leven van de schuldenaar en bij voorkeur een combinatie van factoren. Denk aan: het vinden van een baan bij een ex-ondernemer; het volgen van een opleiding; inschakelen van budgetbeheer of een beschermingsbewindvoerder bij iemand die niet goed is in administratie. Hieronder geven we enkele voorbeelden uit onze praktijk. 

Verduistering lease-auto

Een man met schulden least een Volkswagen. Hoewel de auto verpand is, verkoopt hij de auto om schulden af te betalen. Een strafbaar feit: verduistering. De schuld aan de leasemaatschappij (20 % van de totale schuldenlast) is niet te goeder trouw ontstaan: de rechtbank laat de man niet toe in de WSNP. De man gaat in hoger beroep. Zijn oma betaalt als derde de schuld aan de leasemaatschappij. De man krijgt ook een baan. Het gerechtshof Amsterdam ziet een keer ten goede en past de hardheidsclausule toe (ongepubliceerde uitspraak Gerechtshof Amsterdam, zaaknummer 200.167.014/01). Lees hier meer over de betaling van fraudeschulden door derden. 

Hersenletsel

Een vrouwelijke ondernemer met een goede staat van dienst heeft hersenletsel na een klap tegen een boom tijdens het paardrijden. Zij probeert door te werken maar verliest de controle over haar bedrijf. Zij doet geen BTW-aangifte meer en de belastingdienst legt boetes op. De rechtbank wijst het toelatingsverzoek af: op boekhouding en belastingschulden van ondernemers wordt streng gelet. In hoger beroep toont de vrouw via artsen aan dat de schulden konden ontstaan toen zij last had van hersenletsel, maar de artsen verklaren ook dat dit letsel inmiddels genezen is. Het beroep op de hardheidsclausule slaagt.

Fraude door manager

Twee zusters hebben een kinderopvangbedrijf. Zij laten het management over aan de ex-partner. Deze fraudeert, vertilt zich aan een overname waar geen geld voor is,  en het bedrijf en de zusters gaan failliet. De rechtbank oordeelt dat de schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan omdat de zusters het toezicht op de bedrijfsvoering overlieten aan hun ex-partner. De zusters gaan in hoger beroep. Met hun advocaat spreken zij de ex-partner. Zij sporen hem op en leggen beslag op zijn bankrekening. Het gerechtshof waardeert deze aanpak en ziet een keer ten goede. Het faillissement wordt omgezet in de WSNP met toepassing van de hardheidsclausule (Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2015, zaaknummer: 200.177.971/01).

Staken van de onderneming

De hardheidsclausule wordt niet alleen bij particulieren toegepast, maar zeker ook bij ex-ondernemers en zelfs bij ondernemers die tijdens de WSNP doorgaan met hun bedrijf. Lees hier het artikel over de toepassing van de hardheidsclausule als een (ex) ondernemer zijn bedrijf staakt.

Geplaatst door Marius Hupkes

 

 

 

 

 

De video toont een fragment van de Workshop “Tips en tricks om de kans op toelating tot de WSNP te verhogen”, gehouden op het Schuldinfo Congres 2017. Dank aan André Moerman en Uitgeverij | Studiecentrum Kerckebosch. Bekijk hier de andere video’s over toelating tot de WSNP.

separator

Deel dit artikel op social media: